新个税对居民个人持有境外股权影响研究

多年来，我国深受避税行为的困扰，导致税收收入遭到侵蚀。随着CRS（共同申报准则）的实施，为了进一步弥补我国个人所得税征管中的漏洞，2019年我国《个人所得税法》修订也新增反避税条款。反避税在立法方面的推广，为税务机关有力打击个人漏税和防止海外换国籍逃税提供更加有力的法律依据，在一定程度上弥补了以往反避税规则的空白，强化了国家对居民跨境交易中的税收管理，维护国家税收利益。

  一、相关案例分析

  （一）转让境外公司股权被征税——居民个人境外间接股权转让征收个人所得税第一案

  根据报道，[1]2013年，江苏省南京市税务局就某境外上市公司14名管理层股东通过BVI持股公司减持分配收益进行调查。该案的中概股是由境外上市主体Y注册在开曼，实际经营管理机构在南京，VIE架构上市，2009年至2010年，大股东FA（BVI公司）将所持上市公司Y的1.22亿股对外转让，累计所得超过18亿港元。而FA的上层14名管理层股东，大部分居住在中国境内。

 南京市税务局认定本案管理层转让1.22亿股行为在形式上体现为非居民企业间的股权转让，实质上却是中国税收居民个人通过无实质性经营的空壳公司转让上市公司股份，应属于居民个人间接转让股权的问题。当时，对于境外间接股权转让所依据的是《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函（2009）698号）之规定，以及《中华人民共和国企业所得税法》第47条第[2]款及《中华人民共和国企业所得税实施条例》第120条第[3]款的一般反避税规则将中间层壳公司进行“穿透”，对居民企业征税。但是，本案是个人间接股权转让，上述规则显然不能适用。最终税务机关依据《个人所得税法》一般反避税条款行使居民税收管辖权，对我国居民个人的全球所得进行征税，成功征税近2.5亿元。

  这个案件对于后续发生的类似案件具有借鉴意义，但是这也仅限于股东收到转让款或者是股息红利的情形。如果FA公司从境内子公司收到的股息红利留在FA公司，不将这些收入分红给14名股东，由于股东并未收到该款项，税务机关不能依据居民管辖权对该14名股东进行征税。但是这种行为实际损害了中国税收征管权，使中国税款“滞留”境外。

  （二）不确定境外公司是否已分红征税

  据江苏省地方税务局2016年5月份报道，[2]税务局在进行境外上市企业税收调研工作中，发现一起境内居民个人利用BVI壳公司逃避个税的案例。某中概股，2010年3月在香港联交所上市，境外上市主体注册在开曼，实际经营主体在国内。中国居民个人，通过自己的BVI公司持有开曼上市公司C 24.59%的股份。2011年，底层经营公司决定分红2200万，层层向上，“运营公司—香港公司—开曼上市公司—BVI公司…”，最终分到BVI公司486.88万元。税务局发现，该BVI公司有分红，但中国居民个人（董事主席甲）并未对此申报股息分红个税。按照掌握的证据，税局甚至根本无法获悉这486.88万元，是仍保留在BVI公司，还是已经落袋到居民个人口袋。

 由于没有确凿证据证明从境内公司得到的分红是留在BVI公司还是已经在居民手上，如果是留在BVI公司层面，根据当时《企业所得税法》四十五条规定“由居民企业，或者由居民企业和中国居民控制的设立在实际税负明显低于本法第四条第一款规定税率水平的国家（地区）的企业，并非由于合理的经营需要而对利润不作分配或者减少分配的，上述利润中应归属于该居民企业的部分，应当计入该居民企业的当期收入”，该规定要求居民企业控制或者居民企业和中国居民共同控制公司，控制公司的主体至少有一方是居民企业，但并不包括非居民企业控制公司的情形。因此不能使用《企业所得税法》四十五条的规定对该BVI企业进行征税。由于没有确凿证据证明该居民已收到该分红款，该居民个人又拒绝提供BVI公司的资料，比如资金往来账等相关账簿，以及股票账户的交易记录等，并且该居民个人坚称BVI公司没有银行账户，只有一个股票账户。这就导致了税务局不能根据国内个税规定，对居民个人按股息红利税20%征收。后查明该居民个人是政协委员身份，通过反避税立案，与BVI政府进行情报交换这个终极手段实施追征。该居民个人因迫于个人信誉影响，就分到他（或他的BVI）的486.88万元，按20%的税率，主动自动申报，缴了97.38万元个税。但如果该居民个人并没有特殊身份，税务局就根本没有办法去追缴该税款。

  但是如果这种情况放在现在，税务局追缴其税款有足够的法律依据。2018年9月1日，中国加入CRS，中国居民的账户信息将直接通过CRS的自动交换机制传递给中国的税务机关。2019年1月1日新《个人所得税法》正式实施，新个税法增加了反避税条款，新增独立交易原则、个人受控外国公司、一般反避税条款。个税中受控外国公司规则加上CRS信息交换，中国居民个人股东即便将利润留在BVI公司，依旧需要被追缴个人所得税。

  《个人所得税法》首次引入受控外国公司规则，税务局如何用好受控外国公司规则成为各方关注的焦点问题。新个税中受控外国公司规则中的“避税地”、“可归属收入”、“控制”都没有明确规定，在实施过程中直接引用了《企业所得税法》中的相关规定，但是企税中这些标准也存在缺陷，因此个税反避税规定还存在需要完善的地方。

  二、中国反避税立法沿革

  （一）第一阶段：1987～2007年

  1987年11月，深圳经济特区发布《深圳经济特区外商投资企业与关联公司交易业务税务管理的暂行办法》。同年，财政部税务总局以“（87）财税外字第376号通知”将上述暂行办法转发全国参照执行。该办法可被视为我国正式开展反避税的起点。1991年4月，我国出台《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》，首次对关联企业之间的转让定价行为作出规定。1992年9月，我国出台《中华人民共和国税收征收管理法》，其中第三十五条规定了税务机关的税额核定权。1992年10月，《关联企业间业务往来税务管理实施办法》施行，对关联企业的认定和征纳双方的权利义务等内容加以规范，这是我国首部关于转让定价的专门法规。1998年4月，《关联企业间业务往来税务管理规程》施行，我国对于转让定价有了完整的可操作性规范。2002年9月，我国出台《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》，将预约定价制度列入其中第五十三条。综上，在2008年以前，我国的反避税工作主要限于转让定价和预约定价领域。

  （二）第二阶段：2008～2014年

  2008年1月1日起施行的《企业所得税法》及其实施条例，以专章的形式规定特别纳税调整事项，首次引入成本分摊协议、资本弱化、受控外国企业、一般反避税以及对避税调整补税加收利息等规定。2009年1月，《特别纳税调整实施办法（试行）》正式出台，对反避税操作管理进行了全面规范。同时，税务总局还发布了一系列规范性文件，譬如：《财政部 国家税务总局关于企业关联方利息支出税前扣除标准有关税收政策问题的通知》(财税〔2008〕121号）、《国家税务总局关于简化判定中国居民股东控制外国企业所在国实际税负的通知》(国税函〔2009〕37号）、《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号）等。综上，2008年开始实施的系列法律法规等，共同形成了涵盖各个法律级次的反避税制度，第一次较为全面地奠定了我国的反避税立法框架。

  （三）第三阶段：2015年至2017年

  2015年1月1日起，《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》正式施行。2月1日起，《一般反避税管理办法（试行）》正式施行。《一般反避税管理办法（试行）》主要规定“针对企业采取的不具有合理商业目的而获取税收利益的避税安排”可实施的特别纳税调整。2015年2月，国家税务总局发布《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号），扩充了判断合理商业目的相关因素，使得反避税措施特别针对不具有合理商业目的的避税安排。2016年6月，国家税务总局发布《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年第42号），重新定义关联交易和同期资料报告的要求。2017年5月，国家税务总局、财政部和人民银行、银监会、证监会、保监会联合发布《非居民金融账户涉税信息尽职调查管理办法》。2017年10月，国家税务总局发布《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号）。综上，迄今为止，我国的反避税法律体系已基本成型。但是，这些立法几乎都是针对企业避税行为，包括个人独资企业和合伙企业投资者的自然人都不在其调整范围内，个人反避税领域仍存在很大空白。

  （四）第四阶段：2018年至今

  2018年9月1日，中国加入CRS，CRS规定中国纳税居民在海外其他国家（CRS参与国）的金融机构中持有金融账户（包括存款账户、托管账户、某些投资实体中的股权权益或债权权益、有现金解约价值的保险业务、和年金业务等等），账户信息将直接通过CRS的自动交换机制传递给中国的税务机关。2019年1月1日新《个人所得税法》正式实施，新个税法增加了反避税条款，新增独立交易原则、个人受控外国公司、一般反避税条款。从2019年开始，开始建立了居民个人领域的反避税立法框架。

  三、CRS及新个税法相关规定

  OECD于2018年3月10日公布了《CRS规避安排和非透明离岸架构强制披露计划示范法》（以下简称《示范法》)，其要点如下：

  1.定义了需要披露的交易和义务人。除了规避CRS的交易安排外，不透明架构也需要披露。披露义务人包括设计或者推销C R S规避安排或者不透明架构的人（发起人）、在上述安排或者不透明架构实施中提供相关服务的人（服务提供商）。此外，账户持有人在特定情况下也具有披露义务。

  2.需要披露的具体内容包括：披露人、账户持有人、CRS规避安排的使用人或者离岸架构的受益所有人的相关纳税身份信息（姓名、住址、税收居民地、纳税人识别号等）；CRS规避安排和离岸架构的具体细节；涉及实施CRS信息交换的税务辖区。当然，《示范法》也规定了一些例外，例如基于一国法律所赋予的保密特权（如律师与客户之间）涉及的信息不需要披露。

  3.违反披露义务的法律责任。强制披露规则的有效施行，取决于是否对中介机构和纳税人设置适当的法律责任。可以采取的法律责任包括对纳税人和中介机构处以罚款、限制或吊销经营资格等。《示范法》直接否定以下规避情形：通过利用金融投资产品而非金融账户来持有资产；将资产转移到CRS需申报的范围之外；利用CRS尽职调查的漏洞或者其他妨害CRS有效实施的方案；通过利用“积极非金融机构”的定义来规避实际控制人的申报；通过向账户持有人支付不需要申报的款项。

  新《个人所得税法》第八条规定：“有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：

  （一）个人与其关联方之间的业务往来不符合独立交易原则而减少本人或者其关联方应纳税额，且无正当理由；

  （二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；

  （三）个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益。税务机关依照前款规定作出纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并依法加收利息。”在本文主要阐述个税中受控外国公司规则，由于现行法律中并没有对“控制”、“避税地”标准进行明确规定。在税收执法过程中，将《特别纳税调整实施办法（试行）》第76条、第77条规定“控制”、“避税地”相关标准平移至个税中受控外国公司。《特别纳税调整实施办法（试行）》第76条规定：“受控外国企业是指根据所得税法第四十五条的规定，由居民企业，或者由居民企业和居民个人(以下统称中国居民股东，包括中国居民企业股东和中国居民个人股东)控制的设立在实际税负低于所得税法第四条第一款规定税率水平50%的国家(地区)，并非出于合理经营需要对利润不作分配或减少分配的外国企业。”77条规定：“本办法第七十六条所称控制，是指在股份、资金、经营、购销等方面构成实质控制。其中，股份控制是指由中国居民股东在纳税年度任何一天单层直接或多层间接单一持有外国企业10%以上有表决权股份，且共同持有该外国企业50%以上股份。中国居民股东多层间接持有股份按各层持股比例相乘计算，中间层持有股份超过50%的，按100%计算。”

  个税具有自己的相关特点，将企税中受控外国公司规则直接平移，可能导致个税在适用过程中存在操作方面的问题，并且居民个人控制公司比居民企业控制公司的方式更为丰富。如果单单只是按照《特别纳税调整实施办法（试行）》相关规定，税务局对居民个人控制外国公司的行为进行反避税行为的认定是远远不够的，因此需要借鉴国外相关规定对个人受控外国公司规则进行完善。

  四、国外受控外国公司税制借鉴

  我国个税法规定“居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配”，该“控制”、“避税地”、“可归属收入”都没有明确规定，这些需要借鉴国外相关税制内容。

  （一）控制标准

  美国在1962年颁布了《国内收入法》，其“F部分”针对美国纳税主体利用受控外国公司非法延迟纳税相关限制性规定。受控外国公司(Contro11ed Foreign Corporation,CFC)指的是美国股东在一年度中的任何一天,持有外国公司股权超过50%,该外国公司即属于美国的受控外国公司。《国内收入法》中“外国公司控制权”具体表现为股东直接或者间接持有受控外国公司股权超过50%。在该法中，股东控制外国公司的形式有直接所有、间接所有与推定所有三种：

  （1）直接所有，在直接所有中若美国股东在国外的公司持股比例超过50%同时单一股东持股不少于10%的情况下，该公司即被认定为受控外国公司，同时，股东通过受控外国公司所获得收益应当按照受控外国公司规则予以收取税费。

  （2）间接所有，间接所有指的是虽然股东在国外公司持股比例很少或者没有，但是股东可以通过完全控制的其他公司对该外国公司拥有绝对控制权。这样，虽然表面上股东与该外国公司没有关联，但实际上确是外国公司的间接绝对控制者。

  （3）推定所有，除了直接所有与间接所有之外，美国《国内收入法》还另外对推定所有的股东进行了限制。推定所有指的是，虽然股东表面上与外国公司无实质的联系，而且也不存在利用其他公司控制该外国公司的情形，但是实际上，该外国公司的实际控制权掌握在股东关系密切的人手中。而关系密切的人包括：股东的配偶、父母、子女等等。

  英国从1984年就开始制定受控外国公司税法，在英国的税法中规定，英国居民、企业在一年中的任何时间,持有外国公司投票权、应分配所得或清算财产价值的50%以上，那么该公司就会被认定为受控外国公司。不难看出，英国税法中的受控外国公司认定采用了权利控制标准，即英国本国居民股东控制权超过50%外国公司。值得注意的是，英国税法中并未规定股东最低持股比例。

  日本在1978年颁布《特别征税措施法》，规定，日本居民、公司对某一外国公司直接或间接持股超过50%并且该实际税率未达日本25%，那么，这个外国公司将会被认定为受控外国公司，适用日本税法。可以看出，日本税法中认定受控外国公司采用的是权利控制标准，但是同时又在避税地认定上采用了实际税率比较的方法。

  德国在1972年颁布了《涉外税法》对德国受控外国公司税法进行了详细的规定，受控外国公司指的是德国居民或企业持有50%以上的表决权或利润分配权外国公司。同美国相类似，这里的“持有”指的是直接持有、间接持有以及推定持有。一般而言，以50%的表决权和利润分配权为基准能够将大多数的受控外国公司囊括在内。但是，这种方式也难以限制部分投资人采用间接控制或者关联人控制的方式设立受控外国公司的行为。正因为这样，为了限制有避税意图的对外投资者，2001年德国通过了《德国减税法》将这一标准从原来的50%下调到10%。

  （二）避税地标准

  美国受控外国公司规则在避税地认定方式上采取税率法，即若受控外国公司所在地的所得税低于美国，则该地就被视为避税地。受控外国公司所在地税率一般有实际税率和法定税率之分。美国避税地的确立奠定在受控外国公司所在地法定税率基础之上，首先进行初步筛选。接下来会根据扣除优惠贴补税率之后确定实际税率。最后将所有情况综合分析，以确定本国投资者控制的外国公司所在地是否为避税地。

  英国确定避税地采用了税率法。英国受控外国公司税法规定，以英国法定税率为基准，若英国居民股东控制的外国公司所在地税率低于英国税负75%，该公司所在地就会被视为避税地，适用英国税法规则。

  1978年日本《特别征税措施法》采用名单法指定避税地与豁免地。凡是被列入黑名单的国家或者地区均被日本认定为“国际避税地”。也就是说，如果日本居民或企业控制的外国公司所在地在所列的“黑名单”上，那么该公司就会被日本税法认定为受控外国公司,相应的，该居民或企业应当就其受控外国公司所得依法纳税。这种做法虽然简化税务机关办事程序有利于提高办事效率，但往往面临执法不公问题，不利于提升日本企业国际竞争力。基于1978年《特别征税措施法》实施中面临的“一刀切”问题，日本税法于1992年废除了“名单法”改而选用更加公平的“税率法”。

  德国受控外国公司税法选择采用“税率法”和“名单法”来确定避税地。具体来说，首先，如果本国股东控制的外国公司所在地实际税率低于德国税率30%，那么该国家或地区就会被认定为避税地。其次，为了弥补税率法的不足，德国还特别规定了名单法。德国税务机关列出了一些参考意义的避税地“黑名单”。德国股东控制的外国公司如果设立在名单上的国家或者地区之上，很有可能会被视为为了逃避德国税收和延迟纳税而建立的受控外国公司。

  （三）可归属收入

  受控外国公司规则的征税对象是可归属收入。可归属收具有避税嫌疑和缺乏实质交易两大特点。经济合作与发展组织（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）将可归属收入分成“基地公司所得”和“消极所得”两大部分。“基地公司所得”主要是投资者通过设立在避税地的公司进行关联交易或者转移资本的收入。而“消极所得”则主要是公司利息、股息、租金和特许权使用费等收入。国际上，一般通过“实体法”或者“交易法”来认定受控外国公司可归属收入。

  1.实体法

  所谓实体方法是指“将受控外国公司看成一个实体，如果受控外国公司符合适用受控外国公司税制，那么其全部收入将整体性地划归股东所在国征税，相反，如果受控外国公司不符合适用受控外国公司税制的条件，那么其全部所得均免于受控外国公司税制的适用”。采用实体法只需要确认受控外国公司性质，并不需要针对该公司的每一笔交易都进行审核，这无疑大大提高了征税机关的工作效率，但是也难免带来征税对象不公正、征税标准单一死板的问题。

  2.交易法

  所谓交易方法，是指对受控外国公司的所得进行分类，只将那些归属于居民股东的消极所得、基地公司所得纳入受控外国公司法律的约束范围，而对积极的营业利润免于按受控外国公司规则征税。采用交易法规则的国家，税务机关在确定可归属收入时，需得针对受控外国公司具体交易行为来确定征税对象。由上文可知，可归属收入可分为基地公司所得与消极所得两部分。

  大部分国家是采用交易法的方式对可归属于本国居民利润进行征税，像美国主要是针对外国公司的《国内收入法》F部分所得进行征税。其中，“基地公司所得”和“保险业务所得”是它最重要的两大部分。“基地公司所得”指的是投资者通过设立在避税地的公司进行关联交易或者转移资本的收入。英国受控外国公司税制的征税对象指的是除了资产所得以外的所有所得。美国、日本均不会将外国公司的积极所得认定为受控外国公司征税对象，但是英国则采用了统一适用受控外国公司规则的标准。日本在1992年《特别征税措施法》中规定，若日本居民、企业所控制的外国公司所在地实际税率未达日本25%，那么该外国公司所在地就会被认为是避税地。相应的，日本居民、企业从此外国公司所获得的收益除了法定豁免部分之外，均应纳入到税法调整的范畴。德国《涉外税法》将征税对象限定于“基地公司所得”与“消极所得”。为了避免德国股东利用受控外国公司延迟纳税，该税法还特别规定将受控外国公司未分配利益也会被视为征税对象。

  五、《新个税法》反避税条款的影响

  （一）完善所得税体系，优化税收结构

  新《个人所得税法》的出台，填补了所得税体系中的极为重要的一环，个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益的，税务机关可对其进行纳税调整，需要补征税款的，应当补征税款，并依法加收利息。这个规则的引入，使得税务机关可以在个人所得税层面，对非居民个人通过境外避税主体间接转让中国境内公司股权活动、故意将公司利润留在BVI公司的行为，实施所得税征税权。同时，一般反避税规则引入，建立了我国个人所得税管理的最终屏障，为我国后期不断完善个人所得税反避税体系提供了制度性保障。

  （二）反避税条款与CRS制度的联动作用

  新个税法的一般反避税条款为个人所得税建立了最终屏障，有利于保护个税征税权。CRS（共同申报准则）规则切实解决了税务机关在跨境税源管理中存在的“盲人摸象”问题。在CRS和《新个税法》实施的联动作用下，离岸公司在境外开具银行账户，境外金融机构会识别其是否为非居民和消极非金融机构。

  如果属于消极非金融机构（即该机构大部分收入是股息、利息、租金、特许权使用费等消极经营活动收入）则需要穿透识别背后的实际控制人，若离岸公司的实际控制人属于中国税收居民的，其信息会被传送回中国境内税务机关。

  根据新《个人所得税法》，如果离岸公司的合理经营受到质疑，中国税务机关有可能依据反避税条款作出纳税调整。

  （三）为企业所得税减税创造空间

  所得税包括企业所得税和个人所得税。尽管两者都是直接税，但相对个人所得税而言，企业所得税还是一个中间的税种，企业实际并非所得税的最终负担主体，所有与企业利益相关的主体最终都可以追溯到个人，个人才是所得税的税负承担者。个人所得税反避税制度的建立，实际上为我国未来进一步降低企业所得税税负提供了制度空间。